全球反腐立法呈打擊力度加大態(tài)勢
專家提醒：任何短信電郵回復皆須慎重
□ 本報記者 辛紅
中國企業(yè)在海外市場正面臨哪些新機遇新風險？在12月15日，由法制日報社中國公司法務研究院攜手上海交通大學凱原法學院、上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會(上海國際仲裁中心)、上海市企業(yè)法律顧問協(xié)會、大成(上海)律師事務所共同主辦的第八屆中國公司法務年會(上海)上，來自企業(yè)、律所和私募基金、法律信息機構(gòu)的專業(yè)人士進行了研討。
境外投資有升有降
上海市商務委員會外經(jīng)處處長沈清認為，從數(shù)據(jù)看，我國現(xiàn)階段的“走出去”呈現(xiàn)兩個特點，一是整體投資穩(wěn)步發(fā)展，二是“一帶一路”沿線投資積極推進。
從今年前三季度全國數(shù)據(jù)看，我國走出去正處于平穩(wěn)理性發(fā)展階段，勢頭不會減弱。“一帶一路”沿線投資仍非常積極地推進，前三季度，“一帶一路”投資增幅達到12.3%，尤其是“一帶一路”沿線國家工程承包增幅達到了18.4%。
從上海的情況看，對外投資近幾年增長較快。上海企業(yè)“一帶一路”沿線今年的規(guī)模一到十月份占比17.3%，比去年提高了六個百分點。上海企業(yè)投資主要是熟悉的有特點的地方，比如新加坡、馬來西亞、印尼、泰國等地，并不是全部開花。從走出去區(qū)域看，“一帶一路”占整體走出去的17.3%，北美大約占16.7%，歐洲占19.1%。
沈清指出，從比例可以明顯看出，歐洲市場在上升、北美在下降，從上海的數(shù)據(jù)看，北美去年最高達到占比28%。2017年歐洲出現(xiàn)70%增長的情況下，北美反而下降了38%。“在北美區(qū)域越來越困難的時候，企業(yè)在歐洲或‘一帶一路’沿線進行了比較踏踏實實的新的開拓。”
反思四起典型案件
大成(上海)律師事務所高級合伙人吳明在演講中透露，過去十年，中國海外投資持續(xù)增長，直到2016年達到高峰。但隨著海外投資的增長，遭遇的反腐敗案件也陸續(xù)曝出。
一起典型案例是2017年11月18日，香港前民政事務局局長、香港中華能源基金會副主席何志平在紐約被捕，2018年12月5日評審團裁定，八項罪名當中七項成立，面臨最高達五六十年的監(jiān)禁。根據(jù)美國檢方的指控，他的兩筆賄款，都是經(jīng)由紐約的銀行匯入到對方的銀行賬戶中，F(xiàn)CPA有司法管轄權(quán)。
“此案提醒我們，只要賄款是通過美國的金融系統(tǒng)進行支付，無論企業(yè)注冊在哪個國家，無論你的生意是在哪里，無論你的高管居住在哪里，美國都是有權(quán)力行使司法管轄權(quán)。”吳明說。
另一起案例是2010年八九月間，中興為獲取一份價值3500萬美元的電信設備供應合同，向巴布亞新幾內(nèi)亞前總統(tǒng)行賄78.4萬美元。具體的行賄方式是BVI殼公司+虛假服務合同+賄款匯入前總統(tǒng)在新加坡開立的渣打銀行賬戶內(nèi)。2016年9月9日，新加坡法院分別判處兩名涉案人員五年及五年零十個月刑期。
2018年中國路橋工程公司因試圖賄賂一起案件的調(diào)查人員，員工被逮捕并由當?shù)貦z察院提起公訴。中國港灣工程公司因被認定通過賄賂獲得項目，被取消項目并列入黑名單。
全球反腐力度加大
企業(yè)在海外投資中如何避免這些風險？吳明認為，全球反腐敗立法的趨勢是加大對腐敗的打擊力度。許多國家都已有完善的反腐敗立法，其中，美國反海外腐敗法中的反賄賂條款就相當詳細并嚴厲。比如說電郵、銀行、電信系統(tǒng)，比如發(fā)短信，從事任何有助于腐敗資助的行為，都會受到美國的長臂管轄，哪怕是公司沒有在美國上市、注冊登記，甚至沒有生意，但是只要公司高管經(jīng)過美國，哪怕是夏威夷群島的一家酒店，在那個地方接收了一個關(guān)于腐敗支付的短信和電郵，進行了回復，或者說確認同意，都會被認定觸犯了FCPA。吳明說：“這一點中國企業(yè)需要格外注意。”
如何應對呢？吳明認為，以下缺一不可：學習當?shù)胤锤瘮》刹栏褡袷兀灰?guī)范企業(yè)及雇員行為，努力通過企業(yè)自身的核心競爭力去獲取訂單；管理層應當以身作則廉潔自律；建立防控腐敗的合規(guī)內(nèi)控體系；鼓勵職工檢舉腐敗；發(fā)現(xiàn)腐敗行為立即展開內(nèi)部調(diào)查并出具調(diào)查報告；積極配合政府調(diào)查并努力補救。
走出去要知己知彼
上海電氣集團首席法務官童麗萍從企業(yè)的角度出發(fā)提出，企業(yè)走出去首先要有國際化戰(zhàn)略目標，是以市場為目的？還是以技術(shù)為目的，以資源等為目的？目的不同，面臨的風險也不同。其次要做好戰(zhàn)術(shù)安排，在哪做、和誰做、怎么做，需要考慮清楚。
“政策性風險是中國企業(yè)走出去面臨的最大風險，甚至是系統(tǒng)性風險。”如何防范？童麗萍認為，首先要對國際形勢、國際規(guī)則有充分的了解和掌握，其次，中國企業(yè)要抱團。對于一些風險比較大的問題，還要注意緩一緩、迂回一下，不能硬碰硬。
“風險防范總體的建議是知己知彼。”童麗萍說。
對于沒有明確的戰(zhàn)略投資、行業(yè)選擇和目標企業(yè)的投資，諾亞控股集團首席法務官申黎指出，通過私募股權(quán)基金對外投資是比較好的選擇。私募機構(gòu)可以比較精準地匹配當?shù)匦袠I(yè)的目標企業(yè)，降低投資的政治風險，拓寬了資金的募集渠道，獲得并購的專業(yè)技術(shù)。
“當然通過私募股權(quán)投資的方式去投資，也會有一些特定的風險。比如杠桿收購的中短期償債風險、內(nèi)幕交易及道德風險、短期資金對于戰(zhàn)略投資的擠出風險、被收購企業(yè)資本運作的風險。”申黎說。
另外，資金投入的時間條款、內(nèi)部機構(gòu)成員的推薦、信息披露條款、管理費條款、爭議解決機制條款等，都是投資者作為LP對于GP的法律風險管控方式。
律商聯(lián)訊中國區(qū)產(chǎn)品方案經(jīng)理孫正君認為，企業(yè)遇到風險時，一是把風險先搞清楚；二是快速掌握風險點和周邊一些規(guī)則和知識；三是知道合規(guī)要點的規(guī)則怎么運用；四是一旦風險不可控時，一定要對接當?shù)乜孔V的高水平律師。